Approfondimenti

La valutazione neutrale anticipata è un processo non vincolante di risoluzione alternativa della controversia che può aiutare le parti ad evitare ulteriori fasi non necessarie del contenzioso.

Chiamata Early Neutral Evaluation (ENE), è utilizzata per accelerare la risoluzione di un conflitto e si avvale di un terzo neutrale che ascolta la rappresentazione delle posizioni di ciascuna parte e fornisce la propria valutazione del caso.

Nata e originariamente più comunemente praticata in ambito commerciale, si è estesa anche alle controversie tra privati.  Uno dei casi emblematici nello sviluppo dell’ENE da parte dei tribunali inglesi ha riguardato una controversia ereditaria collegata ad impugnazione testamentaria. Quel caso –  Seals vs Williams (2015) – ha evidenziato come lo strumento in parola consenta a un giudice di valutare le posizioni delle parti in modo rapido e diretto, fornendo una visione autorevole, anche se provvisoria, delle questioni legali essenziali, specialmente quando le parti hanno opinioni molto diverse sulle prospettive di successo e una comprensione inadeguata dei rischi del contenzioso.

Incoraggiata dai tribunali inglesi, non solo risulta ora prevista dalle Regole di procedura civile ma anche è una forma di ADR diventata sempre più diffusa negli ultimi anni e praticata in molte nazioni come Stati Uniti, Inghilterra, Australia e Singapore, dove è invalsa l’abitudine delle parti, di ricorrere all'inclusione della clausola ENE nei propri accordi insieme alla clausola arbitrale per ottenere la valutazione del caso prima del processo. La Corte Suprema dello Stato del Minnesota, ai sensi della Regola 114 del Codice di Procedura, contemplandola tra i processi valutativi, la definisce come un forum in cui gli avvocati presentano il nocciolo della controversia a un valutatore neutrale alla presenza delle parti. Il neutrale fornisce una valutazione dei punti di forza e di debolezza di ciascuna posizione. Se l'accordo non si raggiunge, il valutatore aiuta a restringere la controversia e suggerisce linee guida per la gestione della stessa.

In linea generale, sotto l’aspetto procedurale la caratteristica centrale è la sessione di valutazione neutra anticipata, ossia una riunione riservata di valutazione del caso di due ore circa che si svolge all'inizio del contenzioso; la sessione in genere è ospitata da un avvocato terzo neutrale (o un ex giudice), esperto e molto rispettato nominato dal tribunale. Il valutatore, lavorando con gli avvocati delle parti per ridurre la portata della controversia, identifica le aree di accordo e sollecita i legali a mettere in secondo piano le questioni più tenui e meno urgenti, almeno fino a quando le possibilità di risoluzione non saranno esplorate a fondo; una volta valutati i punti di forza e di debolezza in merito agli argomenti e alle prove addotte, il neutrale offre una sua valutazione del caso e aiuta le parti a elaborare soluzioni alternative al contenzioso giudiziario, ma non elabora una decisione finale e non costringe le parti ad assumerla.

Il valutatore, infatti, non decide le questioni legali né tantomeno suggerisce un modo per risolvere le questioni esistenti; piuttosto tenderà a migliorare la comunicazione tra le parti, fornirà un "controllo di realtà" valutando il merito del caso e si attiverà con ciascuna per giungere ad una chiara comprensione delle questioni centrali facendone emergere i punti di forza e di debolezza.

Se viene raggiunto l’accordo le parti possono metterlo per iscritto e sottoporlo al tribunale per l'approvazione, in caso contrario viene avviato il rito giudiziario.

E’ evidente che l'obiettivo principale dello strumento sia quello di incoraggiare le parti a discutere sulla composizione della controversia per evitare di portarla in tribunale, alla luce di un'indicazione realistica dei punti di forza e di debolezza delle rispettive posizioni che diviene elemento determinante nella negoziazione.

I vantaggi di questa ADR quindi sono :

a)     identificazione dei problemi per restringerli: può aiutare a restringere e chiarire le questioni controverse, anche se non offre una soluzione.

b)    efficienza: può essere un processo rapido e meno formale dell'arbitrato o del contenzioso, consentendo uno scambio informale di informazioni chiave per facilitare le discussioni transattive 

c)     controllo di realtà: può fornire un "bagno di realtà" per parti e avvocati, poiché consente di identificare eventuali punti deboli e lacune, ma anche punti di forza.

Comparando questa forma di ADR con la mediazione, risultano una serie di differenze tra cui le maggiormente evidenti sono il ruolo del terzo neutrale (il mediatore è un soggetto imparziale qualificato che assiste e facilita la risoluzione senza – in genere – esprimere pareri, il neutrale ha il ruolo di valutatore nel merito delle questioni portate dalle parti) e la circostanza che mentre la valutazione neutrale anticipata avviene completamente all'interno del sistema giudiziario (maggiori formalità), la mediazione ne prescinde (procedimento informale).

La Med/Arb rappresenta un modello flessibile di ADR ibrido che consente alle parti di una controversia di sperimentare ed ottimizzare i punti di forza di entrambe le procedure per raggiungere un accordo che soddisfi le rispettive esigenze e interessi, poiche’ da un lato offre prospettive di risoluzione anticipata - nella fase di mediazione, dall’altro dà carattere definitivo e vincolante – nella successiva fase dell'arbitrato.

Come è noto, nella mediazione, il soggetto terzo, neutrale ed equidistante rispetto alle posizioni delle parti in conflitto, è che un facilitatore della negoziazione deputato a far raggiungere una soluzione reciprocamente vantaggiosa ed accettabile; diversamente l’arbitro che, con un approccio più formale, affronta la situazione conflittuale analizzandone i dettagli sulla base degli argomenti addotti e delle prove fornite per emettere alla fine una decisione (lodo arbitrale) che è vincolante del pari della sentenza.

Pertanto, scegliendo il modello Med/Arb, entrambe le metodologie risolutive, pur nella loro efficacia risolutiva, concorrono a ovviare ai reciproci inconvenienti e svantaggi: la mediazione talvolta rischia di arenarsi e finire in un impasse, prospettiva che generalmente le parti vogliono evitare, mentre l'arbitrato non consente alle stesse di essere attive e controllare l’esito della decisione.

Una volta avviata la Med/Arb, le parti raggiungono innanzitutto un accordo sui termini della procedura concordando per iscritto che l'esito sarà vincolante; successivamente, tentano di negoziare una soluzione con l'aiuto del mediatore il quale, come nella mediazione tradizionale, può svolgere sessioni separate e congiunte per discutere possibili proposte, per esprimere le proprie opinioni e trovare possibili soluzioni.

Proceduralmente le parti prima interpellano il mediatore per una risoluzione amichevole poi, solo se la mediazione finisce in un vicolo cieco, o vi sono alcune questioni che rimangono irrisolte, le parti passano all'arbitrato. Il Mediatore stesso può assumere il ruolo di arbitro (se ne è qualificato) e rendere rapidamente una decisione vincolante, sia sul caso nel suo complesso che limitatamente alle questioni irrisolte. In alternativa, un diverso professionista puo’ essere incaricato della funzione di Arbitro e assumere la decisione della controversia (o di singole questioni) dopo aver consultato il mediatore.

L’uso combinato di mediazione ed arbitrato e’ prevista dalla Convenzione di Singapore, ancora poco diffusa in Europa, ma ampiamente utilizzata nelle giurisdizioni asiatiche (Hong Kong, Malaysia, Singapore, Cina) ed anche in Canada e Australia. 

La mediazione narrativa si basa sul modello circolare-narrativo elaborato da Sara Cobb, docente di Analisi e Risoluzione del conflitto presso l’Università George Mason di Arlington. Un conflitto inizia a risolversi quando è possibile risalire alla sua essenza ed il primo passo da fare è quello di de-costruirne la particolare narrazione per arrivare a costruirne una comune usando lo stesso linguaggio. 

Avendo, ciascuna parte, un proprio processo mentale che l’ha portata a sua volta ad avere una diversa visione del conflitto, nel momento in cui è invitata a descriverla, la racconterà attingendo alle proprie percezioni esperienziali e con un proprio linguaggio. La comunicazione, quindi, lungi dall’essere collaborativa, sarà fatta di recriminazioni e provocazioni e la storia stessa del conflitto non solo finirà per auto-perpetuarsi ma anche per chiudersi in alcuni punti compromettendone la coerenza.

Il metodo narrativo ruota intorno a tre concetti chiave: a) la narrazione del conflitto, avente carattere indiziario, in quanto esprime l’elaborazione della situazione nel modo in cui è stata percepita da ciascuna parte definendo così la posizione adottata; b) la narrazione alternativa, nella quale ciascuno dà espressione alle proprie richieste e cerca di venire incontro a quelle dell’altro contribuendo a risolvere il conflitto; c) la meta-narrazione nella quale si compongono i valori impliciti raccolti dalle prime due.

In sintesi, la procedura che il mediatore deve adottare al fine di costruire una stessa comune visione della situazione conflittuale è, quindi, quella di de-costruire la storia per indagare gli aspetti più problematici e spigolosi, smontando i processi mentali di ciascuna parte per crearne altri deputati a farne cambiare la prospettiva.

Dal punto di vista tecnico, gli strumenti da utilizzare sono il doppio ascolto, che si traduce nel trasformare le descrizioni del conflitto da negative in positive, la parafrasi, con la quale sintetizzare il racconto e incentivare nelle parti l’ascolto, la riformulazione che traduce le espressioni aggressive in altre più miti, e  l’esternalizzazione con la quale vengono individuati ed analizzati i sentimenti negativi espressi.

La mediazione narrativa investe sul potere della parola, parola che diviene lo strumento per aprire a prospettive più flessibili e visioni più ampie del conflitto e delle possibili soluzioni, attraverso la costruzione di una nuova narrazione.

Nello Stato di New York come in Georgia, New Jersey e Tennessee, i coniugi che desiderano porre fine al vincolo matrimoniale possono farlo ricorrendo alla procedura di mediazione anziché affrontando il contenzioso in tribunale.

Le ragioni che orientano una scelta di questo tipo sono molteplici: dal minor tempo con il quale si perviene alla sentenza di divorzio al contenimento delle spese rispetto ad un percorso tradizionale benché consensuale.

Volendo dare un inquadramento sistematico, la divorce mediation è una ADR riconducibile alla più ampia Mediazione Familiare, e si basa sul principio di autodeterminazione dei partecipanti. 

Il Mediatore del divorzio è semplicemente un esperto (spesso con competenze legali e/o psicologiche) che dà consigli ed assiste i coniugi nel raggiungere una soluzione amichevole, minimizzando l’impatto emotivo che generalmente è solito nascere dalla decisione di non essere più marito e moglie.

Con la Divorce Mediation, i coniugi non devono sottostare alle direttive tracciate dal giudice ma possono liberamente, con l’aiuto del mediatore, decidere in modo autonomo e concordato, in che modo gestire ogni aspetto della vita futura, da quello economico a quello sull’affidamento dei figli.

In base alla Rule 31 della Corte Suprema del Tennessee, la mediazione, definita in generale come “processo di negoziazione facilitato da un terzo neutrale”, nel caso specifico del divorzio è considerata necessaria e fondamentale.

Oltre a semplificare il processo di divorzio rendendolo più snello e celere, il mediatore cerca di fare chiarezza su ciò che ancora non è emerso e fornisce le indicazioni necessarie su come affrontare le questioni presenti irrisolte e future risolvibili.

Essendo un soggetto terzo neutrale, il mediatore accompagna le parti nel pianificare in maniera più approfondita la vita che li attende, aiutandoli sia nella comprensione delle rispettive esigenze sia nella comunicazione degli interessi in comune e di quelli individuali, in modo da poter esplorare soluzioni che siano ragionevoli e di buon senso attraverso accordi solidi ed a beneficio dell’intero nucleo familiare. 

Il modus operandi del mediatore non risulta essere, comunque, dissimile da quello adottato per le altre mediazioni: dopo avere descritto brevemente come si articola il processo e quali regole seguire, comprese quelle sulla necessità di rimanere neutrale e sulla riservatezza, il mediatore può permettere a ciascun coniuge di rilasciare una dichiarazione, in occasione delle sessioni congiunte discutere insieme i problemi da risolvere e, successivamente, in sessione separata (caucus), ascoltarli per valutare i progressi fatti e fugare, se possibile, ogni eventuale preoccupazione. 

Una volta firmato, l'accordo di divorzio (Divorce Settlement Agreement o Mediated Separation Agreement) diventa un contratto vincolante per i coniugi che sono obbligati a rispettarne i termini.

A seconda delle leggi dei singoli Stati, l'accordo può essere sottoposto al vaglio di un giudice ed incorporato al decreto di divorzio definitivo. 

Si chiama “The Hangzhou Internet Court” il primo cyber tribunale inaugurato in Cina nel 2017, deputato a risolvere cause legate a Internet con l’ausilio della mediazione.

La scelta di insediare il tribunale nella città di Hangzhou non è casuale ma fondata su due principali dati di fatto. Il primo è intuitivo in quanto la città non solo è la principale rappresentante del mercato elettronico ospitando la maggior parte di aziende che si occupano di e-commerce, ma anche vanta una zona economica speciale in cui gli operatori stranieri possono consegnare le merci senza dover pagare nessuna tassa di importazione; il secondo è invece meno evidente ed è legato alla forte interdipendenza con Alibaba, l’azienda che ha fornito l’infrastruttura.

L’obiettivo dichiarato è quello di “accelerare i tempi dei verdetti”, “risparmiare i costi” ed essere in grado di inoltrare memorie e difese in pochi minuti.

Ad oggi il tribunale si occupa solamente delle cause civili ma se la sperimentazione dovesse avere esiti positivi, estenderà la propria funzione anche ai processi penali. Le sentenze sinora emesse hanno per lo più avuto riguardo  a copyright, contratti stipulati dai provider per l’offerta dei servizi informatici e shopping on line.

Per quanto riguarda l’effettiva operatività dei giudici on line, i passaggi sono i seguenti: una volta inoltrata la domanda del ricorrente, un Mediatore, nei quindici giorni successivi, tenta di comporre la controversia in via stragiudiziale attraverso videoconferenze o live streaming; in caso di fallimento, la lite passa al vaglio del Tribunale consentendo alle parti di discuterla e risolverla attraverso un servizio basato su testo e voce. Il sistema adottato è tale che sia le parti che il giudice abbiano un proprio account comprensivo di username e password da utilizzare una volta sola per l’accesso all’udienza. La causa è trattata interamente on line, quindi discussa in chat e poi registrata automaticamente su un disco.

Interessante è la fornitura di un data base pensato non solo per creare una solida letteratura giurisprudenziale sull’economia digitale ma anche per mettere imprese ed avvocati nella condizione di pianificare l’attività attingendo ai precedenti legali messi a disposizione.

Christopher Moore, mediatore, consulente in sistemi di risoluzione delle controversie ed autore, nella sua pubblicazione The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict, di cui potrete trovare una scheda di approfondimento iscrivendovi gratuitamente al Bookclub, parla di differenti tipi di mediazioni condotte da altrettanti differenti tipi di mediatori: “mediatori dei social network”, “mediatori autorevoli” e “mediatori indipendenti”.

Anche la Prof.ssa Carrie Menkel Meadow, sottolinea l’opportunità di distinguere tra differenti modelli di mediazione, arrivando ad individuarne ben nove (facilitativa, valutativa, trasformativa, burocratica, aperta, chiusa, comunitaria, attiva e pragmatica). 

Nella formazione tradizionale si individuano tre tipi o stili di mediazione: trasformativa, facilitativa e valutativa.

La mediazione trasformativa si focalizza sull'empowerment e il riconoscimento reciproco dell'altro, dei suoi bisogni, interessi, valori, punti di vista. Il fulcro di questo modello è la trasformazione, durante la mediazione, degli schemi di comunicazione utilizzati dagli individui in conflitto.

All'esito dell'intervento del mediatore le parti, anche in mancanza di accordo, arrivano a vedere le loro relazioni in modo diverso e interagiscono in modo più positivo sulla base della loro esperienza di mediazione (Bush e Folger).

La mediazione facilitativa, forse la più diffusa nel nostro Paese, si concentra maggiormente sul processo di facilitazione del dialogo condotto da un mediatore attento alla comunicazione dialogica, non coercitiva e non contraddittoria, piuttosto che su obiettivi di trasformazione individuale (o sociale). Qui il mediatore è responsabile del processo, mentre le parti sono responsabili del risultato.

Questo modello di mediazione è nata dal modello di negoziazione "basata sugli interessi" reso popolare da Fisher e Ury. L'attività del mediatore è strutturata per assistere le parti nel raggiungere una soluzione: egli convalida e normalizza i punti di vista delle parti, ricerca interessi e bisogni al di sotto delle posizioni, aiuta maieuticamente le parti a generare opzioni per la risoluzione della controversia. Il mediatore facilitativo non dà consigli, non esprime opinioni, non formula raccomandazioni.

Nella mediazione valutativa la preoccupazione per il processo comunicativo e/o la giustizia sostanziale è meno evidente rispetto all'obiettivo pragmatico della soluzione. Un mediatore valutativo in genere fornisce ai contendenti una soluzione o opinioni sulla controversia: egli assiste le parti nel raggiungere la conciliazione, soffermandosi sui punti deboli di ciascuna posizione, formula raccomandazioni formali o informali e talvolta condivide il proprio pensiero su ciò che potrebbe accadere in un’aula di tribunale. Nella mediazione valutativa si pone attenzione agli aspetti giuridici piuttosto che a bisogni e interessi e pertanto gli avvocati sono solitamente gli attori chiave e il mediatore facilita le abilità negoziali di questi ultimi. A differenza di quanto accade nei modelli precedenti, il mediatore valutativo struttura il processo e influenza direttamente il risultato della mediazione.

Nella pratica quotidiana molti di noi hanno potuto riscontrare che nessun sistema di categorizzazione è aprioristicamente perfetto nella sua applicazione, poiché i mediatori spesso necessitano di strumenti diversi, svolgono ruoli diversi e fanno interventi diversi a seconda della natura e dei soggetti del conflitto che si trovano a mediare. 

La Commissione giustizia del Senato, nell’ambito della attesa riforma della giustizia civile, ha recentemente approvato l’articolo 2 “Strumenti di risoluzione alternativa della controversie” da cui emerge un evidente rafforzamento del ricorso alla mediazione, confermato dalle previsioni dell’art.16 che prevede l’aumento degli incentivi fiscali.

Vediamoli nel dettaglio

Art. 2

(Strumenti di risoluzione alternativa delle controversie)

1.Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, il decreto o i decreti legislativi recanti modifiche alle discipline della procedura di mediazione e della negoziazione assistita sono adottati nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) riordinare e semplificare la disciplina degli incentivi fiscali delle procedure stragiudiziali di risoluzione delle controversie prevedendo: l’incremento della misura dell’esenzione dall’imposta di registro di cui all’articolo 17, comma 3, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; la semplificazione della procedura prevista per la determinazione del credito d’imposta di cui all’articolo 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e il riconoscimento di un credito d’imposta commisurato al compenso dell’avvocato che assiste la parte nella procedura di mediazione, nei limiti previsti dai parametri professionali; l’ulteriore riconoscimento di un credito d’imposta commisurato al contributo unificato versato dalle parti nel giudizio che risulti estinto a seguito della conclusione dell’accordo di mediazione; l’estensione del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di negoziazione assistita; la previsione di un credito di imposta in favore degli organismi di mediazione commisurato all’indennità non esigibile dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato; la riforma delle spese di avvio della procedura di mediazione e delle indennità spettanti agli organismi di mediazione; un monitoraggio del rispetto del limite di spesa destinato alle misure previste che, al verificarsi di eventuali scostamenti rispetto al predetto limite di spesa, preveda il corrispondente aumento del contributo unificato;

a-bis) eccezion fatta per l’arbitrato, armonizzare all’esito del monitoraggio che dovrà essere effettuato sull’area di applicazione della mediazione obbligatoria la normativa in materia di procedure stragiudiziali di risoluzione delle controversie previste dalla legge e, allo scopo, riunire tutte le discipline in un testo unico degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC), anche con opportuna valorizzazione delle singole competenze in ragione delle materie nelle quali dette procedure possono intervenire.

c) estendere il ricorso obbligatorio alla mediazione in via preventiva in materia di contratti di associazione in partecipazione, di consorzio, di franchising, di opera, di rete, di somministrazione, di società di persone, di subfornitura, fermo restando il ricorso alle procedure di risoluzione alternativa delle controversie previsto da leggi speciali; in conseguenza di questa estensione rivedere la formulazione dello stesso comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 , fermo restando che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale le parti devono essere necessariamente assistite da un difensore e la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo e, in ogni caso, lo svolgimento della mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale. Prevedere, altresì, che dopo cinque anni dall’entrata in vigore del decreto legislativo delegato che estende la mediazione come condizione di procedibilità si proceda a una verifica, alla luce delle risultanze statistiche, dell’opportunità della permanenza della procedura di mediazione come condizione di procedibilità;

c-bis) individuare, in caso di mediazione obbligatoria nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, la parte che deve presentare la domanda di mediazione, nonché il regime del decreto ingiuntivo laddove la parte obbligata non abbia soddisfatto la condizione di procedibilità;

c-ter) riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti, nonché l’effettivo confronto sulle questioni controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione;

c-quater) prevedere la possibilità per le parti del procedimento di mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la soluzione della controversia e prevedere che le persone giuridiche e gli enti partecipano al procedimento di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della controversia;

c-quinquies) prevedere per i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 20 marzo 2001, n. 165, che la conciliazione nel procedimento di mediazione ovvero in sede giudiziale, non dà luogo a responsabilità contabile salvo il caso in cui sussista il dolo o colpa grave, consistente nella negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge o dal travisamento dei fatti;

c-sexies) prevedere che l’amministratore del condominio è legittimato ad attivare, aderire e partecipare a un procedimento di mediazione e prevedere che l’accordo di conciliazione riportato nel verbale o la proposta del mediatore sono sottoposti all’approvazione dell’assemblea che delibera con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile e che, in caso di mancata approvazione, la conciliazione si intende non conclusa o la proposta del mediatore non approvata;

c-septies) prevedere, quando il mediatore procede ai sensi dell’articolo 8, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, la possibilità per le parti di stabilire, al momento della nomina dell’esperto, che la sua relazione possa essere prodotta in giudizio e liberamente valutata dal giudice;

c-octies) procedere alla revisione della disciplina sulla formazione e sull’aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della stessa prevedendo anche una parte di laboratori su casi concreti. Si prevede inoltre che i tirocini obbligatori per il mantenimento dei requisiti di mediatore passino da venti nel biennio a dieci nel biennio fino al raggiungimento del terzo biennio compreso, dopo il terzo biennio compreso i tirocini non saranno più obbligatori e dei criteri di idoneità per l’accreditamento dei formatori teorici e pratici, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;

c-novies) potenziare i requisiti di qualità e trasparenza del procedimento di mediazione, anche riformando i criteri indicatori dei requisiti di serietà ed efficienza degli enti pubblici o privati per l’abilitazione a costituire gli organismi di mediazione di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2020, n. 28 e le modalità della loro documentazione per l’iscrizione nel registro previsto dalla medesima norma;

c-decies) riformare e razionalizzare i criteri di valutazione della idoneità del responsabile dell’organismo di mediazione, nonché degli obblighi del responsabile dell’organismo di mediazione e del responsabile scientifico dell’ente di formazione;

c-undecies) valorizzare e incentivare la mediazione demandata dal giudice di cui all’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in un regime di collaborazione necessaria fra gli uffici giudiziari, le università, nel rispetto della loro autonomia, l’avvocatura, gli organismi di mediazione, gli enti e le associazioni professionali e di categoria sul territorio che realizzi stabilmente la formazione degli operatori, il monitoraggio delle esperienze e la tracciabilità dei provvedimenti giudiziali che demandano le parti alla mediazione. Si intende incrementare la mediazione delegata mediante la previsione di percorsi di formazione obbligatoria in mediazione per i magistrati e la valorizzazione di detta formazione, e dei contenziosi definiti in mediazione, ai fini della valutazione della carriera dei magistrati stessi.

c-duodecies) prevedere che le procedure di mediazione e di negoziazione assistita possano essere svolte, sull’accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri possano svolgersi con collegamenti da remoto.

e) prevedere, per le controversie di cui all’articolo 409 del codice di procedura civile, fermo restando quanto disposto dall’articolo 412-ter del medesimo codice, senza che ciò costituisca condizione di procedibilità dell’azione, la possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita, a condizione che ciascuna parte sia assistita dal proprio avvocato, nonché, ove le parti lo ritengano, anche dai rispettivi consulenti del lavoro, e prevedere altresì che al relativo accordo sia assicurato il regime di stabilità protetta di cui all’articolo 2113, quarto comma, del codice civile.

f) semplificare la procedura di negoziazione assistita, anche prevedendo che, salvo diverse intese tra le parti, sia utilizzato un modello di convenzione elaborato dal Consiglio nazionale forense;

g) prevedere, nell’ambito della procedura di negoziazione assistita, quando la convenzione di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, la prevede espressamente, la possibilità di svolgere, nel rispetto del principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attività istruttoria, denominata « attività di istruzione stragiudiziale », consistente nell’acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all’oggetto della controversia e nella richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui all’articolo 2735 del codice civile, la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente;

h) prevedere, nell’ambito della disciplina dell’attività di istruzione stragiudiziale, in particolare:

1) garanzie per le parti e i terzi, anche per ciò che concerne le modalità di verbalizzazione delle dichiarazioni, compresa la possibilità per i terzi di non rendere le dichiarazioni, prevedendo in tal caso misure volte ad anticipare l’intervento del giudice al fine della loro acquisizione;

2) sanzioni penali per chi rende dichiarazioni false e conseguenze processuali per la parte che si sottrae all’interrogatorio, in particolar modo consentendo al giudice di tener conto della condotta ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, secondo comma, del codice di procedura civile;

3) l’utilizzabilità delle prove raccolte nell’ambito dell’attività di istruzione stragiudiziale nel successivo giudizio avente ad oggetto l’accertamento degli stessi fatti, e iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della procedura di negoziazione assistita, fatta salva la possibilità per il giudice di disporne la rinnovazione, apportando le necessarie modifiche al codice di procedura civile;

4) con riguardo al successivo giudizio, una maggiorazione del compenso previsto per la fase istruttoria e/o di trattazione dal decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, in misura non inferiore al 20 per cento, per gli avvocati che abbiano fatto ricorso all’istruttoria stragiudiziale, salvo che il giudice non rilevi il carattere abusivo o la manifesta inutilità dell’accesso all’istruzione stragiudiziale oppure non ne disponga l’integrale rinnovazione;

5) che il compimento di abusi nell’attività di acquisizione delle dichiarazioni costituisca per l’avvocato grave illecito disciplinare, indipendentemente dalla responsabilità prevista da altre norme.

h-bis) apportare modifiche all’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, prevedendo espressamente che fermo il principio di cui all’art. 6, comma 3, del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, gli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita possano contenere anche patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori; disponendo che nella convenzione di negoziazione assistita il giudizio di congruità previsto dall’articolo 5, comma 8, della legge 1 dicembre 1970, n. 898, sia effettuato dai difensori con la certificazione dell’accordo delle parti; adeguando le disposizioni vigenti quanto alle modalità di trasmissione dell’accordo; prevedendo che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione siano conservati, in originale, in apposito archivio tenuto presso i Consigli dell’ordine degli avvocati di cui all’articolo 11 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, che rilasceranno copia autentica dell’accordo alle parti, ai difensori che hanno sottoscritto l’accordo e ai terzi interessati al contenuto patrimoniale dell’accordo stesso;  prevedendo l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico dei difensori che violino l’obbligo di trasmissione degli originali ai Consigli dell’ordine degli avvocati, analoga a quella prevista dal comma 4 dell’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132»;

h-ter) prevedere che le procedure di mediazione e di negoziazione assistita possano essere svolte, sull’accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri possano svolgersi con collegamenti da remoto.

i) procedere alla revisione della disciplina sulla formazione e sull’aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della stessa e dei criteri di idoneità per l’accreditamento dei formatori teorici e pratici e prevedendo che coloro che non abbiano conseguito una laurea nelle discipline giuridiche possano abilitarsi a svolgere l’attività di mediatore dopo aver conseguito una adeguata formazione tramite specifici percorsi di approfondimento giuridico, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;

l) valorizzare e incentivare la mediazione demandata dal giudice di cui all’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, in un regime di collaborazione necessaria fra gli uffici giudiziari, l’università, l’avvocatura, gli organismi di mediazione, gli enti e le associazioni professionali e di categoria sul territorio che realizzi stabilmente la formazione degli operatori, il monitoraggio delle esperienze e la tracciabilità dei provvedimenti giudiziali che demandano le parti alla mediazione. Agli stessi fini prevedere l’istituzione di percorsi di formazione in mediazione per i magistrati e la valorizzazione di detta formazione e dei contenziosi definiti a seguito in mediazione o comunque mediante accordi conciliativi, ai fini della valutazione della carriera dei magistrati stessi.

Articolo 16

[…]

1. a) al comma 1, dopo le parole «finanza pubblica» inserire le seguenti: «, ad esclusione di quanto previsto dalle disposizioni di cui all’articolo 2»;
2. b) dopo il comma 1, aggiungere i seguenti:

         «1-bis.  Per l’attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 2, lettera a) è autorizzata la spesa di 4,4 milioni di euro per l’anno 2022 e 60,6 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023. Al relativo onere si provvede, quanto a 4,4 milioni di euro per l’anno 2022 e a 15 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023, mediante corrispondente riduzione del Fondo per interventi strutturali di politica economica di cui all’articolo 10, comma 5, del decreto legge 29 novembre 2004, n. 282 convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307, quanto a 15 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2023 mediante corrispondente riduzione del Fondo di cui all’articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n. 190 e, quanto a 30,6 milioni di euro annui  a decorrere dall’anno 2023, mediante corrispondente riduzione delle proiezioni dello stanziamento del Fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio triennale 2021-2023 nell’ambito del Programma “Fondi di riserva e speciali” della Missione “Fondi da ripartire” dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2021, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia.

        1-ter. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.».

 Il Ministero della Giustizia Inglese ha lanciato a inizio agosto una call for evidence diretta a tutti coloro (persone o organizzazioni) che hanno avuto esperienze di soluzione stragiudiziale delle controversie, invitando a presentare opinioni, testimonianze e proposte sulla risoluzione alternativa dei contenziosi in un’ottica di sviluppo di meccanismi di definizione più efficaci. L’indagine è rivolta a tutti i metodi di risoluzione delle controversie negli ambiti civile, familiare e amministrativo, con esclusione del contenzioso giudiziario. Questi metodi includono, ma non sono limitati a, mediazione, conciliazione, arbitrato e simili, sia trattati tramite piattaforme online che svolti in presenza.

Gli estensori della call evidenziano la circostanza che per molte persone il contenzioso potrebbe non essere il percorso più appropriato per risolvere le controversie che le vedono coinvolte e che invece le parti potrebbero utilizzare processi migliori per ottenere una soluzione di qualità, tempestiva, conveniente, adeguata e a loro applicabile.

Il Ministro della Giustizia Lord Wolfson ha dichiarato che “troppo spesso i tribunali non sono il mezzo migliore per raggiungere tali risultati. Ecco perché vogliamo migliorare la gamma di opzioni a disposizione delle persone per risolvere i loro problemi, garantendo che percorsi meno contraddittori siano considerati la norma piuttosto che l'alternativa.”

Robert Buckland, Lord Cancelliere, ha sottolineato l’opportunità che le famiglie e le imprese siano in grado di risolvere le controversie facilmente e con il minor stress possibile, evitando battaglie giudiziarie spesso lunghe e costose. 

Un sondaggio già realizzato nel 2015 dallo stesso Ministero tra gli utenti dei tribunali civili, mostrava che la maggioranza dei litiganti avrebbe preferito evitare il tribunale e considerare i procedimenti giudiziari come ultima risorsa.

 La consultazione, che terminerà il 30 settembre 2021, aiuterà a definire i futuri programmi di governo, che dovrebbero implementare il ricorso alle nuove tecnologie e massimizzare il raggiungimento di soluzioni che siano realmente adeguate per le parti. L’ambizione, espicitata nel testo redatto, è quella di integrare meccanismi di risoluzione delle controversie non contraddittori, in modo che la risoluzione, proattiva e costruttiva, dei disaccordi diventi la norma. 

30 agosto 2021